作者 | 林秀榕 陳光卓 福建省福州市中級人民法院

來源 | 光卓的法治理想國（fzzycgz）

【裁判要旨】

預購商品房抵押權預告登記不產生設立抵押權的法律后果。在商品房已辦理抵押權預告登記，且已具備物權登記條件，法院應責令購房人限期協助辦理抵押登記手續。購房人拒不辦理而導致抵押登記無法完成的情況下，為維護交易安全和合同穩定，法院可依據物權法第二十八條判決債權人對抵押房產的處置價款行使優先受償權。債權人對處置款優先受償后尚有余款的，應優先清償提供階段性擔保的開發商的墊款本息，再有余款的退還購房人。

案號 一審：（2014）鼓民初字第4171號 二審：（2015）榕民終字第5965號

【案情】

原告中國建設銀行股份有限公司福州城北支行（以下簡稱建行城北支行）。

被告周文娟。

被告高源。

被告福州恒宇房地產發展有限公司（以下簡稱恒宇房地產公司）。

2012年11月7日，中國建設銀行股份有限公司福建省分行（以下簡稱建行福建分行）與周文娟、高源簽訂《個人住房借款合同》，周文娟、高源向銀行貸款51萬元，用于購置恒宇國際2#樓18層03商務辦公房產；借款人以所購房產為抵押物擔保還款；貸款發放后貸款人將合同項下權利義務一并轉讓給原告建行城北支行；恒宇房地產公司對借款提供階段性保證，保證期間為合同保證條款生效之日起至抵押登記已辦妥且抵押財產的他項權利證書、抵押登記證明文件正本及其他權利證書交由建行城北支行核對無誤、收執之日止；雙方還對借款期限、利息、還款方式等作出約定。上述合同簽訂后，房產登記機構上述房產進行了預購商品房抵押權預告登記，但至今未辦理抵押登記手續。系爭房產已于2013年7月30日完成了初始登記，房屋亦已交付購房人周文娟。

建行福建分行依約向周文娟發放了貸款，并將貸款債權轉讓給建行城北支行。恒宇房地產公司分別于2014年9月25日、12月26日應建行城北支行要求為周文娟、高源分別償還建行城北支行人民幣18136.05元、18195.24元。周文娟、高源未按約還款，建行城北支行遂訴請法院判令：1.周文娟、高源償還貸款本金458019.64元人民幣及相依利息；2.建行城北支行有權處置恒宇國際2#樓18層03商務辦公房產，以優先償還本案債務；3.恒宇房地產公司承擔連帶保證責任。

被告周文娟、高源未作答辯。被告恒宇房地產公司認可建行城北支行對案涉房產享有優先受償權。

【審判】

福建省福州市鼓樓區人民法院一審經審理認為：建行城北支行與周文娟、高源、恒宇房地產公司簽訂的《個人住房借款合同》，是當事人真實意思表示，依法有效。周文娟、高源向建行城北支行申請貸款，建行城北支行已按約足額發放貸款，其未按約還款付息顯屬違約，應承擔違約責任。建行城北支行要求周文娟、高源依約歸還借款本金至還款之日的利息、罰息和復息符合合同約定及法律規定，予以支持。周文娟、高源將其預購的恒宇國際2#樓18層03商務辦公房產，雖已辦理抵押預告登記，但僅產生對抗第三人的效力。鑒于該房產未獲得權屬登記證明，不動產物權尚未成立，不具備法定的抵押登記條件，建行城北支行尚未取得他項權利證書，其要求對房產行使優先受償權缺乏法律依據，一審法院不予支持。恒宇房地產公司自愿為周文娟、高源向建行城北支行貸款的還款承擔連帶責任，并為周文娟、高源借款提供階段性保證責任，其向建行城北支行承擔連帶保證責任。據此，一審法院判決：一、高源、周文娟于本判決生效之日起十日內償還建行城北支行借款本金438373.60元及至還款之日的利息、罰息和復息；二、恒宇房地產公司承擔連帶清償責任；三、駁回建行城北支行其他訴訟請求。

建行城北支行不服一審判決，上訴稱：一、上訴人在取得案涉房屋抵押權預告登記證明后，即可排他性的對抗他人對案涉房屋的處分，有權對房屋行使優先受償權。二、一審判決有違市場規律和商業慣例。若按一審判決，在購房人取得房屋所有權證之前，一旦出現購房人違約拒不歸還按揭貸款，銀行則只能以普通債權人身份向開發商、購房人要求還款，貸款債權無物權保障。從銀行自身利益出發，勢必傾向于延緩按揭貸款放款時間，待購房人取得房屋所有權證之后再行放款，將嚴重影響房地產開發商的資金成本和資金安排，而開發商的資金成本增加必然導致其向購房人轉嫁此成本，將對房地產市場造成不利影響。在實踐中，預告登記在購房人名下的房地產，亦通常作為購房人執行標的，不得認定為開發商財產。據此，上訴人請求：1.維持一審判決第一、二項；2.撤銷一審判決第三項；3.改判支持上訴人有權依約處分案涉抵押房產，以優先償還本案債務。

福建省福州市中級人民法院二審經審理認為：本案爭議焦點是，案涉商品房已辦理預購商品房抵押權預告登記，且已具備辦理物權登記條件，因購房人怠于辦理抵押登記，預告登記權利人能否對商品房處置價款行使優先受償權。分析如下：

由《中華人民共和國物權法》第二十條第一款關于“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。”的規定可知，預告登記制度旨在保障將來物權的實現，預告登記權利人享有當不動產物權登記條件成就時對不動產優先辦理物權登記的請求權，并可排他性地對抗他人針對不動產的處分。故預告登記屬于債權保全措施，并具有排除他人處分標的物的物權效力?；陬A告登記并非正式物權登記，故在僅辦理預購商品房抵押權預告登記情況下，抵押權并未依登記而設立。

商品房按揭貸款往往涉及貸款銀行、開發商、購房人三方利益，商品房擔保貸款合同與商品房買賣合同亦相互牽連，若在商品房已經具備抵押登記條件而因購房人原因未能完成正式登記，將導致銀行對商品房的抵押權未能依登記而及時設立，開發商提供階段性擔保（通常約定保證期間至抵押權設立之時）的保證期間被不當延長，購房人亦將面臨開發商以購房人違約為由解除商品房買賣合同而導致其無法獲取商品房溢價收益的不利局面，影響到交易安全和合同穩定。因此，在具備物權登記條件情況下，購房人有義務協助貸款銀行辦理商品房抵押登記，開發商亦應督促購房人辦理抵押登記。在商品房抵押登記完成后，抵押權方依法設立，銀行才能作為抵押權人對商品房行使優先受償權，開發商因保證期間屆滿而免除保證責任。本案中，案涉恒宇國際2#樓1803室房屋已完成初始登記并已具備辦理登記至購房人名下以及抵押登記等物權登記條件，但購房人周文娟怠于辦理以致抵押登記未完成，故購房人周文娟負有協助辦理抵押登記的義務，恒宇房地產公司應督促其辦理。本院確定周文娟應在三十日內協助辦理案涉房產抵押登記。

購房人周文娟若逾期仍未協助辦理抵押登記，基于其尚未辦理商品房的不動產所有權登記，故本院無法徑行判決由債權人建行城北支行自行辦理抵押登記手續。在抵押登記因購房人拒不配合而客觀上無法完成的情況下，亦應賦予債權人對不動產優先受償權。理由如下：其一，根據《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第三十條關于“金錢債權執行中，對被查封的辦理了受讓物權預告登記的不動產，受讓人提出停止處分異議的，人民法院應予支持；符合物權登記條件，受讓人提出排除執行異議的，應予支持?！钡囊幎?，周文娟雖尚未辦理案涉商品房產權證，但該商品房已具備物權登記條件且已交付其使用，應認定為屬于周文娟財產，客觀上應作為周文娟責任財產進行處置。其二，案涉商品房已具備不動產抵押登記條件，但購房人卻拒不辦理，已違反抵押合同約定，違背了誠實信用原則，賦予債權人對案涉房產優先權，有利于遏制違約失信行為，維護交易安全。其三，當商品房具備辦理抵押登記條件時，購房人怠于辦理登記，本質上屬于購房人為自己的利益而不正當地阻止條件成就，應參照附條件民事法律行為的相關法律規定，而視為條件已成就，即債權人行使優先權的條件因義務人惡意阻卻而依法視為已成就。

其四，抵押權預告登記雖非正式抵押登記而不產生設立抵押權的法律效果，但第三人可通過抵押權預告登記情況知悉不動產將來可能設立抵押權，故其亦已具備一定的公示外觀，在滿足特定條件下，賦予債權人對不動產優先權，并不違反物權公示要求。最后，賦予債權人優先權，亦符合法律及司法解釋規定。根據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十六條關于“買受人未按照商品房擔保貸款合同的約定償還貸款，亦未與擔保權人辦理商品房抵押登記手續，擔保權人起訴買受人，請求處分商品房買賣合同項下買受人合同權利的，應當通知出賣人參加訴訟；擔保權人同時起訴出賣人時，如果出賣人為商品房擔保貸款合同提供保證的，應當列為共同被告?！钡囊幎?，債權人建行城北支行有權處分購房人周文娟于商品房買賣合同項下的合同權利，而周文娟取得商品房所有權亦屬于該權利范疇，故建行城北支行有權處置案涉商品房。綜上，案涉商品房已具備物權登記條件但因購房人原因導致抵押權客觀上無法依登記而設立，在此特定情況下賦予債權人對商品房處置價款優先受償權，有利于平衡保護各方當事人利益，保障交易安全和穩定。故根據《中華人民共和國物權法》第二十八條關于“因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發生效力?！钡囊幎?，本院依法確認債權人建行城北支行對案涉不動產拍賣、變賣所得價款享有優先受償權。

因建行城北支行與保證人恒宇房地產公司約定的保證期間為“合同保證條款生效之日起至抵押登記已辦妥且抵押財產的他項權利證書、抵押登記證明文件正本及其他權利證書交由建行城北支行核對無誤、收執之日止”，在抵押權未能依登記而設立情況下，恒宇房地產公司的保證期間延續。根據《中華人民共和國擔保法》第三十一條關于“保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償?！币约啊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第四十二條關于“人民法院判決保證人承擔保證責任或者賠償責任的，應當在判決書主文中明確保證人享有擔保法第三十一條規定的權利。判決書中未予明確追償權的，保證人只能按照承擔責任的事實，另行提起訴訟?！钡囊幎?，保證人恒宇房地產公司在承擔保證責任后，有權向債務人周文娟、高源追償。在追償過程中，若債權人建行城北支行對案涉房產拍賣、變賣所得價款優先受償后尚有余款的，應優先用于償還恒宇房地產公司墊付之款項及按銀行貸款利率計算所產生的利息，仍有余款的應退還周文娟、高源。

綜上，二審法院判決：一、維持原審判決第一、二項；二、撤銷原審判決第三項；三、周文娟、高源應于本判決生效之日起三十日內協助建行城北支行辦理恒宇國際2#樓18層03商務辦公房產的抵押登記手續，恒宇房地產公司應督促周文娟并配合其辦理抵押登記；抵押登記手續辦妥之日，恒宇房地產公司的保證責任終止；四、上述房產抵押登記辦妥后，或周文娟、高源逾期仍未辦理抵押登記的，建行城北支行有權以上述房產拍賣、變賣所得價款，對原審判決第一項確定的主債權優先受償；五、建行城北支行對上述公房產拍賣、變賣所得價款優先受償后尚有余款的，應優先清償恒宇房地產公司因承擔保證責任所墊付之款項及相應利息（按中國人民銀行同期同類貸款利率，從款項墊付之日起計算）；再有余款的退還周文娟、高源；六、恒宇房地產公司就其承擔保證責任而代墊的款項本息受償不足的部分，有權繼續向周文娟、高源追償。

【評析】

預售商品房按揭貸款中，購房人向銀行貸款，由開發商提供階段性保證擔保（保證期間至抵押權設立之時），購房人將其所購買的期房抵押給銀行，并辦理了抵押權預告登記。在商品房已具備物權登記條件，但購房人拒不協助辦理情況下，銀行能否對商品房行使優先受償權，在實踐中存在較大爭議。各地法院針對此類案件同案不同判現象較為嚴重。由于此類案件的處理將對按揭貸款及商品房交易市場的發展產生重大影響，故包括銀行、開發商、廣大購房者在內的社會各界均十分關注該類案件的處理。

本案首先認定預告登記不產生設立抵押權后果，故判決購房人應協助辦理抵押登記，開發商督促并配合辦理。對于購房人拒不協助辦理抵押登記導致登記無法完成的，為維護交易安全和合同穩定，依照物權法第28條規定判決債權人對抵押房產的處置價款優先受償。債權人對處置款優先受償后尚有余款的，應優先清償提供階段性擔保的開發商的墊款本息，再有余款的退還購房人。本案實現了銀行、開發商、購房人三方利益的平衡保護，有利于解決了此類案件的實踐爭議，統一裁判尺度，對同類案件審理具有指導意義。具體闡述如下：

（一）關于涉商品房抵押預告登記案件的不同裁判觀點

1.債權人對商品房享有優先受償權。其裁判理由主要有如下幾種情形：

（1）將抵押預告登記視為抵押登記，認定抵押權設立。多數支持債權人享有優先權案件的裁判理由都是將抵押預告登記視為抵押登記，認為抵押權已設立，故認定債權人對商品房享有優先權，如上海市奉賢區人民法院（2014）奉民二（商）初字第2101號、2898號、浙江省杭州市中級人民法院（2014）浙杭商外終字第27號、浙江省富陽市人民法院（2015）杭富商初字第353號、廣州市海珠區人民法院（2014）穗海法民二初字第1266號、廣州市天河區人民法院（2013）穗天法民二初字第4525號、安徽省蕪湖市鏡湖區人民法院（2015）鏡民二初字第00115號等判決均持該觀點。

（2）認為抵押預告登記本質上屬于在建工程抵押登記，故抵押權已設立，債權人對商品房享有優先權。如安徽高院（2014）皖民二終字第780號判決認為 “正在建造的房屋可以進行抵押，并未限定抵押登記的形式。因此，無論是抵押預告登記還是正式的抵押登記，只要當事人在登記機構辦理了以抵押為意思表示的登記，其抵押權就有效設立，當債務人不能清償到期債務時，債權人對抵押物享有優先受償權?！?/p>

（3）認為債權人對預告登記無法轉為正式登記并無過錯，故享有優先受償權。如浙江高院（2015）浙民申字第809、810、811號案件裁判要旨“盡管涉案房產抵押僅辦理了抵押權預告登記，并不直接產生設定物權的效力，但是銀行對預告登記無法轉為正式抵押登記并無過錯。一、二審判決賦予抵押權人對抵押物享有優先受償權并無不當?！?。

2.附條件的判決債權人享有優先受償權。如上海市寶山區人民法院（2014）寶民二（商）初字第2317號民事判決認為，債權人有權要求購房人履行合同義務及時辦理正式抵押登記手續，債權人在抵押權設定后可依法實現抵押權。該案法院判決購房人于十日內辦理房產抵押登記手續，待抵押權設定后，原告有權行使優先受償權。

3.債權人對商品房不享有優先受償權。主要理由是，預告登記制度旨在保障將來物權的實現，預告登記權利人享有當不動產物權登記條件成就時對系爭不動產辦理物權登記的請求權，并可排他性地對抗他人針對不動產的處分。故預告登記屬于債權保全措施，并具有排除他人處分標的物的物權效力?；诘盅侯A告登記并非正式抵押登記，故抵押權未設立，債權人主張對抵押物行使優先受償權尚不具備行使條件。如最高人民法院公報2014年第9期刊登的《光大銀行上海青浦支行訴上海東鶴房地產公司保證合同糾紛案》即持此觀點，該案裁判要旨明確“預售商品房抵押貸款中，雖然銀行與借款人（購房人）對預售商品房做了抵押預告登記，但該預告登記并未使銀行獲得現實的抵押權，而是待房屋建成交付借款人后銀行就該房屋設立抵押權的一種預先的排他性保全。如果房屋建成后的產權未登記至借款人名下，則抵押權設立登記無法完成，銀行不能對該項預售商品房行使抵押權?！鄙虾?、福建的多數法院在類似案件中多持該觀點。

（二）對上述裁判分歧的分析意見

1.預告登記與正式登記（又稱本登記）存在本質差別。預告登記旨在對將來設立物權的請求權進行保全，屬于債權保全措施，并具有排除他人處分標的物的物權效力，并非現實的取得物權。不動產抵押權依登記而設立，在未完成本登記的情況下，不能將抵押預告登記與本登記相混淆而認定抵押權已設立。因此僅辦理預購商品房抵押預告登記的情況下，不能得出抵押權已設立的結論。故部分法院將抵押預告登記視為抵押登記的觀點是錯誤的。

2.商品房預告登記并非在建工程抵押登記。雖然商品房預售之時，通常商品房還屬于在建工程狀態。但商品房抵押預告登記與抵押登記性質存在根本區別，故不能將抵押預告登記視為在建工程抵押登記。有法院將抵押預告登記認定為在建工程抵押登記，據此認定債權人已享有抵押權的觀點是錯誤的。

3.附條件判決債權人享有優先權的利弊分析。如上海市寶山區人民法院（2014）寶民二（商）初字第2317號民事判決，要求購房人在限定期限內辦理抵押登記，在登記完成后債權人有權行使對不動產的優先權。但該判決卻無法解決購房人拒不辦理抵押登記問題，基于購房人往往尚未辦理房屋產權證，故購房人拒不辦理情況下，實踐中亦無法由法院通過強制執行方式強制辦理抵押登記，也無法賦予抵押權人自行辦理抵押登記手續，故債權人對標的物的優先受償權實際上將落空。

4.以未辦理抵押登記為由否定債權人優先權的法律后果。對于僅辦理抵押預告登記未辦理本登記的，抵押權未依登記而設立。即上述公報案例觀點，該觀點符合物權法第二十條關于預告登記制度的立法本意。自公報案例發布后，有較多法院已按該觀點處理類似案件。

但值得我們關注的是，雖然不支持債權人享有抵押權符合物權法相關規定，但若據此就一概否定債權人對商品房的處置款的優先受償權，將產生不良的社會效果及法律效果。體現如下：

（1）銀行債權缺乏物權保障。在商品房預售領域，若案涉商品房已具備了物權登記條件，包括可辦理房屋所有權登記及抵押登記，因購房人怠于辦理產權登記，導致為按揭貸款銀行的債權提供抵押擔保的房產無法完成正式的抵押登記，若銀行無法行使抵押權，則將導致銀行貸款債權缺乏物權保障，無法起到遏制失信行為，更好的維護市場交易安全的社會效果及法律效果。

（2）加重開發商的責任。若銀行無法對案涉房屋行使優先受償權，則其僅能通過向購房人及提供階段性擔保的開發商要求承擔還款責任。因開發商提供階段性擔保通常約定的保證期至貸款銀行取得抵押權之時，開發商之所以愿意提供階段性擔保并不收取擔保費用，亦是為了鼓勵購房人按揭貸款購房，促進商品房銷售。若因購房人怠于辦理抵押登記，導致銀行無法對商品房進行處置并行使優先受償權，無疑將增加開發商的責任。

（3）不利于合同穩定及購房人利益保護。開發商在承擔擔保責任后通常會選擇要求解除房屋買賣合同并要求購房人退還房屋，其結果將導致業已履行的房屋買賣合同應恢復到原初狀態，影響到合同穩定。并且，在房價上漲情況下開發商選擇解除合同將導致購房人無法獲取房屋上漲的溢價收益，對購房人有失公平。

（三）本案協調了物權法規定與實踐需求之間的關系

由上分析可知，支持債權人享有抵押權的判決，有違物權法關于預告登記及抵押登記的立法規定，但其卻符合實踐需要，而否定債權人享有抵押權，雖符合物權法相關規定，但卻不符合實踐需要，從而出現了物權法的適用與實踐需求相背離的尷尬局面。

本案并未對債權人的優先權問題作機械處理，而是通過嚴密的邏輯分析和法理論證，認可特定情況下債權人對商品房的處置款享有優先受償權，該判決結論協調了物權法規定與實踐需求之間的關系，既符合法律規定又回應了實踐需求。

1.本案首先判決相關當事人辦理抵押登記手續，符合不動產抵押權依登記而設立的物權法規定。

根據物權法的規定，不動產抵押權依登記而設立。故本案首先考慮的是責令相關當事人辦理抵押登記手續，以推動抵押權依登記而設立。即本案裁判理由指出，在具備物權登記條件情況下，購房人有義務協助貸款銀行辦理商品房抵押登記，開發商亦應督促購房人辦理抵押登記。在商品房抵押登記完成后，抵押權方依法設立，銀行才能作為抵押權人對商品房行使優先受償權，開發商因保證期間屆滿而免除保證責任。二審法院確定購房人應在三十日內協助辦理案涉房產抵押登記，開發商應督促其辦理。該判決明確了不動產抵押權必須亦登記設立，預告登記不產生抵押權設立的法律后果，與上述公報案例主要觀點實際上是一致的。

2.本案在購房人拒不辦理抵押登記的特殊情況下賦予債權人優先權，既符合物權法精神又回應了實踐需要。

本案同時考慮到，購房人若仍拒不協助辦理抵押登記，債權人能否對商品房享有優先受償權？對于該問題，是本案的主要爭點和難點，亦是此類案件中最為關鍵的問題。

本案在處理該問題方面具有重大突破，也是本案不同于上述各地法院不同判決的價值所在。本案主要從五個方面去分析論證債權人享有優先受償權：一是從《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第三十條規定得出案涉商品房可作為購房人責任財產進行處置的結論；二是從倡導誠實信用基本原則出發，認定賦予債權人優先權有利于懲治違約失信行為。三是從物權公示角度出發，認為預告登記亦具備一定的公示外觀。四是參照附條件民事行為的法律規定，認為購房人拒不不辦理抵押本登記，實為惡意阻卻條件成就應視為條件已成就。五是從《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十六的規定得出債權人有權處置商品房的結論。上述觀點論證邏輯嚴密，二審法院據此并根據物權法第二十八條規定，通過司法判決確認債權人對商品房享有優先受償權。

該結論既不否定抵押權依登記設立，同時另辟蹊徑，運用體系解釋的法律解釋方法考察了相關司法解釋規定，并從誠實信用、物權公示等基本原則出發探求立法精神，最終依據物權法第二十八條規定，以司法判決確認債權人的優先受償權，從而解決了該類案件中的實踐難題。

3.本案關于商品房處置價款的清償順位的處理，有利于保障各方當事人利益。

對于商品房的處置價款，銀行作為債權人享有優先受償權。若處置款尚有余款的，因開發商為此提供階段性擔保并墊付了款項，其承擔保證責任實質上與該商品房存在關聯，且從法律角度分析其實際上亦享有解除商品房買賣合同并收回商品房的權利，故為了一攬子解決糾紛，避免訟累以及各方當事人行使權利產生沖突，本案二審逕行判決商品房處置款余款應優先清償開發商因提供擔保所墊付的款項本息。若商品房處置款仍有余款的，二審法院認為該利益應當歸屬于購房人，故判決將最后的余款退還購房人。上述處理，有利于保護各方當事人的利益。