北極星碳管家網訊：目前國內的碳資產抵質押主要為碳配額抵質押，核證減排量的抵質押實踐較少，本文所探討的碳資產抵質押主要是指碳配額抵質押。

碳金融并非一個法律概念，對于碳金融的定義也沒有一個統一的標準。世界銀行在2010年出版的《碳金融十年》中，將碳金融定義為“出售基于項目的溫室氣體減排量或者交易碳排放許可證所獲得的一系列現金流的統稱”。學術界以及實務中也有人認為碳金融是指服務于減少碳排放的金融制度安排和金融活動，包括基于碳減排的直接投融資活動和相關金融中介等服務。而在中國證監會于2022年4月12日發布的《中華人民共和國金融行業標準-碳金融產品》（“《碳金融產品標準》”）中，碳金融產品被定義為建立在碳排放權交易的基礎上，服務于減少溫室氣體排放或者增加碳匯能力的商業活動，以碳配額和碳信用等碳排放權益為媒介或標的的資金融通活動載體。從這個定義出發，碳金融可以理解為以碳配額和核證減排量等碳排放權益為媒介或標的的資金融通活動。我們認為，碳金融是指以直接碳資產(主要包括碳配額和核證減排量)作為基礎，以金融工具為手段開展的與直接碳資產相關的金融產品和衍生品的交易和流通活動。中國目前也正在大力支持和鼓勵碳金融的發展。中國人民銀行、發改委、財政部聯合包括證監會在內的幾家金融監管部門曾于2016年聯合印發《關于構建綠色金融體系的指導意見》，其中提出要“完善環境權益交易市場、豐富融資工具”，“有序發展碳遠期、碳掉期、碳期權、碳租賃、碳債券、碳資產證券化和碳基金等碳金融產品和衍生工具，探索研究碳排放權期貨交易”。

近幾年來，我國各地試點的碳交易市場陸續開展了一些碳金融產品服務。例如，碳配額的質押和碳配額的回購融資已經比較常見，在北京綠色交易所、上海環境能源交易所、深圳碳排放權交易所、湖北碳排放權交易中心等試點交易所都已開展了這兩類服務。碳掉期、碳遠期等金融衍生品雖未在各地試點碳市場得到廣泛的應用，但北京、上海、湖北等地的碳排放權交易所也提供了相應的服務。此外，控排企業、金融機構等對于碳債券、碳基金、碳保險等金融產品的開發也做了不少嘗試。對于目前市場上主要的碳金融產品，中國證監會發布的《碳金融產品標準》將其分為融資工具、交易工具和支持工具三大類。其中，融資工具包括：碳資產抵質押融資、碳資產回購、碳配額托管、碳債券等；交易工具方面，包括但不限于碳期貨、碳遠期、碳掉期等；支持工具中，則包括碳基金、碳保險等。本團隊的碳金融系列文章旨在參照《碳金融產品標準》中的分類來介紹各類碳金融產品的類型和運作方式，并嘗試結合相關實踐案例，分析和梳理其中的實務熱點和發展趨勢。本篇將先與讀者一同探討作為碳市場融資工具的碳資產抵質押融資和碳資產回購。

一、 碳配額抵質押融資

抵押和質押是我國《民法典》體系下兩種常見的擔保方式，具體運作方式為：債務人或者第三人在特定財產上為債權人設立抵押權或質權，當債務人不履行債務時，債權人可依法將擔保財產折價或者以拍賣、變賣該擔保財產所得的價款優先受償。而抵押與質押的不同之處主要在于，抵押項下債務人或者第三人不將抵押財產轉移給債權人占有,而質押項下，債務人或第三人需要將質押財產轉移給債權人占有（股權、知識產權財產權等除外）。在碳金融的背景下，碳抵、質押是指碳資產的持有者（即借方）將其擁有的碳資產作為質物或抵押物，向資金提供方（即貸方）進行抵、質押以獲得借款，到期再通過還本付息解押。由于抵押質押基礎交易架構已經較為成熟，碳抵押、質押是我國推行力度最大的碳金融產品。控排企業可以利用閑置的碳資產以相對較低的利率獲得融資，因此碳抵、質押也是最受市場歡迎的碳金融產品，目前國內的碳資產抵質押主要為碳配額抵質押，核證減排量的抵質押實踐較少，本文所探討的碳資產抵質押主要是指碳配額抵質押。碳資產抵質押在我國的實踐由來已久。根據公開信息，2014年9月，湖北宜化集團以碳配額作為質押擔保，獲得興業銀行4,000萬元的貸款，成為國內首筆碳配額質押貸款業務；2014年12月，華電新能源技術開發公司在廣東省以碳配額作抵押獲得浦發銀行1,000萬元融資授信，成為國內首筆碳配額抵押融資業務。

但與遠遠走在前面的實踐相比，碳資產抵質押在立法層面的發展卻是相對滯后的。在我國物權體系下，抵押權和質押權都屬于擔保物權，不同的擔保財產對應不同的擔保方式和擔保設立方式，而碳資產作為抵質押的標的，其法律屬性還未有定論。鑒于我國物權客體僅限于動產、不動產以及法律特別規定的財產性權利，作為一種既非動產也非不動產的無形資產，碳資產目前處于一種“不被認可”的尷尬境地。但結合碳資產的性質以及目前的實踐，筆者認為碳資產宜被法律認定為一種可以作為物權客體的財產性權利。一方面，根據《碳排放權登記管理規則（試行）》第三條，碳配額持有人將通過全國碳排放權注冊登記系統登記其對碳配額的持有、變更、清繳和注銷等信息。注冊登記系統記錄的信息是判斷碳配額歸屬的最終依據?！稖厥覛怏w自愿減排交易管理暫行辦法》也規定國家自愿減排交易登記簿用于登記經備案的自愿減排項目和減排量，記錄項目基本信息及減排量備案、交易、注銷等有關情況。可見碳資產的持有人對碳資產享有直接支配和排他的權利，而且碳資產持有人對碳資產有占有、使用、收益、處分的權利，這符合所有權的性質。另一方面，碳資產具有經濟效益和財產價值，可以作為交易標的，在稅務和會計處理上碳資產也已經被認可為一種無形資產。因此本文將以碳資產是一種財產性權利為前提，討論碳資產抵質押目前的立法和實踐。

1.1 碳資產抵質押的立法探討

目前生態環境部尚未出臺碳資產抵質押的相關規定，相關地方立法主要針對碳配額的抵質押，很少提及碳配額以外的碳資產，且詳略程度、立法層級不一。一些地方的碳資產抵質押相關規定包含在地方碳市場的碳交易管理辦法中，如深圳市的《深圳市碳排放權交易管理暫行辦法》。一些地方專門出臺了碳資產抵質押的操作指引，例如上海銀保監局、上海生態環境局與中國人民銀行上海分行共同發布的《上海市碳排放權質押貸款操作指引》和廣州碳排放權交易中心發布的《廣東省碳排放配額抵押登記操作規程》等。而一些地方僅表示將鼓勵、推動碳資產抵質押等碳金融活動的開展，未對碳資產抵質押如何設立等細則作出明確規定，如人民銀行濟南分行聯合山東省生態環境廳、山東銀保監局等金融監管部門發布的《關于支持開展碳排放權抵質押貸款的意見》。此外，更加關鍵的問題在于各地方采用的擔保方式也不一致，深圳、上海、北京等地僅明確允許碳配額質押，而廣東、紹興等地僅明確允許碳配額抵押，湖北、山東等地出臺的規范性文件則允許碳配額抵押和質押。鑒于未來地方碳市場的規則將逐步與全國碳市場趨同，各地的碳資產抵質押規則將在全國碳市場頒布統一規則后完成統一，而碳配額以外的碳資產適用的規則一般以碳配額適用的規則為藍本。

因此，與適用規則相較，最亟待解決的是在碳資產上應當設立抵押還是質押的問題。《民法典》第三百九十五條和第四百四十條分別列出了可以抵押和可以質押的財產范圍?！睹穹ǖ洹返谌倬攀畻l中除明確列舉的建設用地使用權、交通運輸工具等外，還包括“其他法律、行政法規未禁止抵押的其他財產權利”這一“兜底條款”。同樣，《民法典》第四百四十條在除明確列舉的匯票、本票、支票等之外，也包括了“其他法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利”。但是正如上文所述，截至目前有關碳資產質押的立法位階都較低，并沒有任何法律或者行政法規規定碳資產可以作為質押標的。因此理論上，碳資產抵押更加符合我國目前的法律規定，因為只要法律、行政法規未禁止抵押，任何財產權利都可以抵押。生態環境部在2019年3月29日公布的《碳排放權交易管理暫行條例（征求意見稿）》中也提到了重點排放單位和其他符合規定的自愿參與的單位和個人可以抵押碳配額，相信也是考慮到這一點。但是2021年3月30日公布的《碳排放權交易管理暫行條例（草案修改稿）》中又刪除了有關碳配額擔保相關的表述，讓“碳配額究竟該抵押還是質押”這一問題回到了原點。目前全國碳配額擔保融資項目多采用了質押的形式。其中一個重要的原因可能是，市場主體對碳配額的認識更多地傾向于是一種與知識產權財產權、股權等類似的財產性的權利，而權利擔保往往都采用質押的方法。但若未來全國碳市場也選擇碳質押為碳資產的擔保方式，則須以法律或行政法規的形式予以明確，這樣才能符合我國物權體系下“物權法定”的要求，為碳質押提供有力的法律依據。

1.2 碳配額抵質押實操探討

(a) 碳配額抵質押結合各地碳配額抵質押的實踐，筆者發現目前我國的碳配額抵質押都以登記為設立方式，不涉及任何資產或資產憑證的轉移。因此本文探討各地以及全國碳市場的碳配額抵質押實操時，將碳配額抵質押統稱為碳配額擔保，僅在必要時區分碳配額抵押和質押。

(i) 交易參與人根據各地的相關規定，碳配額擔保的擔保人一般沒有特殊的身份要求，持有碳配額的主體都可以成為碳配額擔保的擔保人。但部分地方碳市場對擔保權人設置了身份限制。上海、廣東的碳配額擔保操作指引都明確規定碳配額擔保權人為依據中國法律法規合法成立并有效存續的銀行或非銀行金融機構，這意味著這些地方的碳排放權交易所將僅為銀行或非銀行金融機構辦理抵質押登記。若非金融機構企業或個人希望債務人以其自身或者他人持有的碳配額為自己設定擔保，可能無法在交易所辦理擔保權登記，只能參考全國碳配額質押，在人民銀行動產融資統一登記公示系統上辦理擔保權登記。其他地區雖然對擔保權人的資格并沒有做出明確規定，但從實踐來看，包括全國碳配額在內的碳配額抵質押交易基本上均為發生在擔保人與銀行之間的抵質押貸款。筆者建議若擬抵押或質押的碳配額對應的地方碳市場明確允許碳配額擔保，但未出臺碳配額擔保的細則的，資金借出方可以在簽署借款合同和擔保合同前，先咨詢各地方碳排放權交易中心是否能為金融機構以外的擔保權人辦理擔保登記，同時在人民銀行動產融資統一登記公示系統上辦理擔保權登記，以求獲得雙重保障。

(ii) 碳配額擔保的設立如前文提到的，目前各地的碳配額擔保都是通過登記設立的，但地方碳配額和全國碳配額擔保的登記場所卻各有不同。上海，廣東，福建的碳配額擔保由碳排放權交易中心辦理，深圳則由生態環境局作為主管單位辦理登記，天津采用了碳排放權交易所和人民銀行動產融資統一登記公示系統雙登記的方式。全國碳市場目前并未就碳配額擔保出臺任何相關規定。從市場實踐來看，全國碳配額擔保的登記基本上都在人民銀行動產融資統一登記公示系統上辦理。雖然不能如部分地方碳市場一樣在交易所進行登記，但無論是促成碳配額擔保交易的地方政府還是提供貸款的商業銀行都認可在人民銀行動產融資統一登記公示系統上辦理擔保登記的效力。不過業內對這一做法有一些爭議，認為動產融資統一登記公示系統并不適宜辦理碳配額擔保登記。而根據《碳排放權交易管理辦法（試行）》第五條第二款：“全國碳排放權注冊登記機構通過全國碳排放權注冊登記系統，記錄碳配額的持有、變更、清繳、注銷等信息，并提供結算服務。全國碳排放權注冊登記系統記錄的信息是判斷碳配額歸屬的最終依據。”即，碳配額的持有、交易等與權屬相關的信息都會記錄在全國碳排放權注冊登記系統。因此全國碳配額擔保的登記也應由全國碳排放權注冊登記系統辦理為宜。對于該問題，筆者認為根據《動產和權利擔保統一登記辦法》，動產融資統一登記公示系統可以登記的擔保類型除了常規的生產設備、原材料、半成品、產品抵押、應收賬款質押等之外，兜底性地規定了其他可以登記的動產和權利擔保，也可以在動產融資統一登記公示系統辦理登記，并明確排除了債券質押、基金份額質押、股權質押、知識產權中的財產權質押等《民法典》已明確允許的擔保類型，可能就是為碳配額這類隨著社會發展新產生的財產性權利的擔保預留空間。同時從擔保權人的角度出發，也更能理解為什么市場慣例如此。碳配額擔保權通過動產融資統一登記公示系統登記，與通過碳排放權交易所登記并發布公告相比，能夠得到披露度較高的公示，有利于保護擔保權人和其他債權人的利益。因此筆者贊成全國碳市場出臺正式配額擔保細則時沿用這一“市場的選擇”。

(iii) 碳配額擔保權的實現債務人履行債務或者出質人提前清償所擔保的債權的，擔保權人應當解除抵押權或者返還質押物碳配額，解除質押權。如果債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保權的情形，擔保權人可以與擔保人協議以擔保的碳配額折價，也可以就拍賣、變賣碳配額所得的價款優先受償，價款超過債權數額的部分歸擔保人所有，不足部分由債務人清償。除此之外，碳配額擔保權的實現還可以參考排污權擔保權，通過向碳排放權交易所申請政府回購儲備來實現，價格可以按照相關政策、儲備需要及市場機制確定。[1]雖然目前市場尚未出現此類實踐，但也不失為對碳配額擔保機制的一種補充。

1.3 碳配額抵質押的法律風險及應對策略

雖然碳配額抵質押的發展較其他碳金融融資工具較為成熟，但市場主體也不可輕視其中的風險。從擔保權人的角度而言，碳配額作為擔保物相較于傳統擔保物來說價格波動幅度較大。碳配額在擔保權實現時的價值可能遠不及同種碳配額在擔保協議簽訂時的價值，也可能遠低于擔保權人的預期。這將會導致擔保物價值難以覆蓋全部主債權的額度，使得擔保權人的利益受損。為避免這種情況的出現給擔保權人帶來較大的損失，建議擔保權人不要輕易接受碳配額作為唯一的擔保物，應要求擔保人提供其他具有穩定價值的資產作為共同擔保物。例如，擔保人為湖北金澳科技化工有限公司從光大銀行獲得的1億元貸款提供擔保的擔保安排中，碳配額只占全部擔保物的10%。此外，擔保權人還可以通過購買碳保險的方式，對沖碳價格波動帶來的風險。從擔保人的角度來看，若擔保期限較長，跨過了控排企業的履約周期，則控排企業擔保人可能沒有足夠數量的碳配額用于履約。若控排企業屆時沒有足夠的資金償還借款并將碳配額解押或者在市場上購買不足部分的碳配額，根據全國和各地方碳市場的相關規定，未能按期履約的控排企業將被處以罰款，并被核減下一年度的碳配額。此外，常見的處罰措施還包括將企業未按時履約的記錄記入征信系統，減少或取消企業在碳減排領域的補貼以及停止企業的項目審批等。對此，建議控排企業在作為擔保人簽訂擔保協議時注意履約期限與擔保期限是否沖突，并考慮臨時購買碳配額用于履約的金錢成本，以免承擔碳配額價格波動的損失，甚至因無法按時履約而遭到主管部門的處罰。

二、 碳資產回購融資碳資產回購融資交易

一般是指碳市場的交易參與人向其他機構交易參與人賣出碳資產，并約定在一定期限后按照約定價格回購該等碳資產，從而獲得短期資金融通。碳資產回購融資包括初始賣出交易和購回交易兩個子交易。目前，我國福建已出臺了碳資產回購交易的相關規則。北京、深圳、湖北等碳市場雖未出臺相關規則但也實際開展了碳資產回購交易業務[2]。這些交易都以碳配額回購交易為主，只有福建碳市場明確規定CCER、FFCER也可以作為碳資產回購交易標的，與碳配額回購交易適用同一個交易規則。國內首例碳資產回購交易出現在2014年的北京環境交易所，當時中信證券股份有限公司向北京華遠意通熱力科技股份有限公司購買了1,330萬元的碳配額。2016年，我國完成第一單跨境碳配額回購交易，交易標的額為400萬噸碳配額。在該交易中，英國石油公司（“BP”）以約定價格購買深圳媽灣電力有限公司（“媽灣公司”）400萬噸碳配額，媽灣公司將這筆境外資金用于企業的低碳發展。此后，媽灣公司再按照約定價格從BP手中回購400萬噸碳配額，從而完成此次跨境碳配額回購交易。在本案例中，媽灣公司得以利用BP提供的資金投入本公司可再生能源的生產，優化發電產業結構，構建自己的低碳能源體系。

2.1 碳資產回購融資的性質——“讓與擔保”

將碳配額回購融資交易的結構進行拆解，可以發現這種回購融資其實可以理解為一種讓與擔保。在交易中，碳配額購買方的目的并非獲得碳配額，而是為了在碳配額賣方回購碳配額時獲得收益。其支付給碳配額賣方的購買價款為碳配額賣方提供了資金融通，碳配額賣方在約定的時間又以交易本金加溢價款將碳配額回購“贖回”，這符合《最高人民法院關于適用有關擔保制度的解釋》第六十八條第二款和第三款[3]項下的讓與擔保的相關概念。目前我國立法和司法實踐普遍認為，只有在不違反“禁止流質流押”規定的前提下，讓與擔保具有法律效力。也即擔保雙方不能約定，若擔保方不能按約履行債務，擔保物歸擔保權人所有。因此，在碳配額回購交易項下，若碳資產賣出方無法在約定的時間購回碳資產，碳資產買入方可能不能直接成為碳資產的所有權人，僅能就碳資產折價、拍賣或變賣所得價款優先受償。碳資產回購交易合同中若有此類“流質流押”的約定可能會被法院認定為無效。

2.2 碳資產回購交易實操

目前國內只有福建地方碳市場專門出臺了碳資產回購交易的規則。福建碳市場中碳資產回購交易被稱為約定購回交易，交易中的購買方必須申請約定購回交易業務資格，且單筆約定購回交易的數量應當為1萬噸或其整數倍，不可進行拆分。交易雙方將向交易所共同提出初始交易申請，提交交易申請表和書面約定購回交易合同用于備案；在購回交易時，再共同向交易所提交交易申請表，提出購回交易申請。除此之外，福建碳市場對碳資產回購交易還采取了風險控制措施。如要求控排企業參與的回購交易，交易日和到期日必須在同一履約年度內。同時會結合初始交易價格等因素凍結碳資產購買方賬戶中一定比例的碳資產，以保障碳資產購買方能在約定的時間交付足額的碳資產。鑒于碳資產價格的波動性，在約定購回日碳資產的價格可能已經高于約定的購回價格，如果碳資產購買方需要臨時購買碳資產以履行回購交易下的交付義務，可能會受到損失，因此這種風險控制措施其實也反向保護了碳資產購買方。

2.3 碳資產回購融資交易中的法律風險和應對策略

目前由于大部分開展碳資產回購交易業務的碳市場還沒有出臺相關的規則，在這些碳市場進行的碳資產回購交易都缺少強制性的監管和監督以及科學的指引，交易雙方容易忽略交易中潛在的風險。碳資產回購交易中最突出的風險為履約風險。一方面，碳資產賣出方可能在約定的購回日沒有足夠的資金購回碳資產。另一方面，可能由于碳資產特別是碳配額屬于種類物，具有可替代性，目前已有的地方碳市場規則都沒有限制碳資產買入方對標的碳資產的處分，所以碳資產買入方也有可能在約定的購回日無法交付足額碳資產。因此，碳資產賣出方可在合同中約定碳資產買入方賬戶中持有的碳資產數量在合同期間始終不得低于購買的碳資產數量，或者直接約定將碳資產買入方購買的碳資產凍結，限制其使用或處分購得的碳資產。需要特別指出的是，在碳配額回購交易中，作為控排企業的賣出方應將購回日設置在最近一個履約期的截止日之前，盡可能保證自己在需要履約時能購回碳配額。而碳資產買入方則應關注碳資產的價格波動情況，約定若碳資產價格低于一定的數值，買入方有權要求碳資產回購方提前回購或者雙方共同申請凍結賣出方資金賬戶中一定數量的資金作為履約保證金。除此之外，雙方應對違約情形與違約責任做出詳細的規定，明確任一方無法履行義務時碳配額的處置方法以及相應的賠償責任。

（聲明：本通訊中所發表的文章和論述，不得被視為北京大成（上海）律師事務所或其律師出具的任何形式之法律意見或建議。如需針對具體問題的法律意見，建議征詢專業法律人士或聯系我們。）

作者簡介：

孫慶南，北京大成(上海)律師事務所高級合伙人

郭玉蘭，北京大成(上海)律師事務所合伙人

林騰，北京大成(上海)律師事務所資深律師

劉美然，北京大成(上海)律師事務所律師助理

注釋：

[1] 鄧敏貞. 我國碳排放權質押融資法律制度研究. [J]. 政治與法律. 2015(6).

[2] 目前廣東碳市場已暫停受理碳配額回購交易業務。

[3] 《最高人民法院關于適用有關擔保制度的解釋》第六十八條：債務人或者第三人與債權人約定將財產形式上轉移至債權人名下，債務人不履行到期債務，債權人有權對財產折價或者以拍賣、變賣該財產所得價款償還債務的，人民法院應當認定該約定有效。當事人已經完成財產權利變動的公示，債務人不履行到期債務，債權人請求參照民法典關于擔保物權的有關規定就該財產優先受償的，人民法院應予支持。

債務人或者第三人與債權人約定將財產形式上轉移至債權人名下，債務人不履行到期債務，財產歸債權人所有的，人民法院應當認定該約定無效，但是不影響當事人有關提供擔保的意思表示的效力。當事人已經完成財產權利變動的公示，債務人不履行到期債務，債權人請求對該財產享有所有權的，人民法院不予支持；債權人請求參照民法典關于擔保物權的規定對財產折價或者以拍賣、變賣該財產所得的價款優先受償的，人民法院應予支持；債務人履行債務后請求返還財產，或者請求對財產折價或者以拍賣、變賣所得的價款清償債務的，人民法院應予支持。

債務人與債權人約定將財產轉移至債權人名下，在一定期間后再由債務人或者其指定的第三人以交易本金加上溢價款回購，債務人到期不履行回購義務，財產歸債權人所有的，人民法院應當參照第二款規定處理。回購對象自始不存在的，人民法院應當依照民法典第一百四十六條第二款的規定，按照其實際構成的法律關系處理。