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作為汽車融資租賃的特殊類型，“售后回租”常常被人所詬病。不僅業外人士對該種模式有所批評，業內人士對該模式也心存顧慮。有些人甚至擔心，開展售后回租型的汽車融資租賃是否為法律所允許，是否需要取得許可證。從規范性文件以及司法解釋來看，售后回租型的融資租賃關系是為法律所允許的，也為司法實踐所認可。

《金融租賃公司管理辦法》第三十四條規定，售后回租業務的租賃物必須由承租人真實擁有并有權處分。《最高人民法院關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定，承租人將其自有物出賣給出租人,再通過融資租賃合同將租賃物從出租人處租回的，人民法院不應僅以承租人和出賣人系同一人為由認定不構成融資租賃法律關系。

因此，售后回租本身的業務模式并無問題。但因售后回租的“操作”，可能會給汽車融資租賃公司（以下簡稱融租公司）帶來一定的困擾，并且該種困擾，還可能會為融租公司帶來法律風險，甚至是刑事法律風險。

本文我們先談一談未辦理汽車的過戶手續，而辦理“抵押”手續的合規審查問題。

圍繞該問題，本文從實際的服務經驗，根據法律法規，結合案例，進行一些研究。

1、融資租賃的標的“汽車”是否需要過戶？

實踐中的問題：

售后回租模式最大的問題，是很容易讓人誤以為是“車抵貸”；讓人誤解的原因主要是車輛不過戶。

一方面，在業務操作中，雖然融租公司與承租人簽了買賣合同，但車輛的所有權并未轉移，而是以“抵押”的方式，抵押給融租公司；甚至在融資租賃合同、買賣合同之外，還簽訂有借款合同，這就更容易讓人相信是車抵貸。

另一方面，由于業務人員的講解不到位，或是在宣傳過程中，有一些欺騙或是不真實宣傳的行為，也讓承租人以為其是以車輛做抵押貸款的，并不是要把車輛所有權轉移給融租公司。據不少公司反映，如果跟客戶解釋清楚車輛所有權在簽訂合同時已經轉移，客戶往往不會接受；采取過戶手段，客戶就更難接受。也因此，實踐中會出現一旦承租人逾期支付租金，融租公司拖車，承租人報案稱車輛被盜或是被搶的情況。因為在客戶的意識中，車輛的所有權還是他的。

售后回租的車輛是否必須要過戶到融租公司名下？

讓我們先看看法律法規如何規定。

其一，《物權法》的相關規定：

第二十三條動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力，但法律另有規定的除外。

第二十四條船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第三人。

第二十七條動產物權轉讓時，雙方又約定由出讓人繼續占有該動產的，物權自該約定生效時發生效力。

據此，“機動車物權的設立、變更、轉讓”，自交付時發生效力，未經登記，不得對抗善意第三人。售后回租模式下，承租人將車輛出售給融租公司，雙方又約定由承租人承租該車輛，繼續占有該車輛的，物權自該約定生效時發生效力。由此規定解讀，汽車融資租賃關系中，車輛所有權的轉讓，并不以登記為生效要件；約定生效，則物權成立。

其二，《金融租賃公司管理辦法》的相關規定：

第三十三條租賃物屬于國家法律法規規定所有權轉移必須到登記部門進行登記的財產類別，金融租賃公司應當進行相關登記。租賃物不屬于需要登記的財產類別，金融租賃公司應當采取有效措施保障對租賃物的合法權益。

據此，融資租賃關系中的“租賃物”，屬于所有權轉移必須登記的，融租公司應進行登記。如不屬于必須登記的，只要融租公司采取了有效保障措施即可。

本團隊接觸的有些保險公司也認為，車輛屬于動產，不需要辦理過戶登記。

因此，僅從“所有權”轉移的角度來看，車輛所有權的轉讓、所有權人的變更，并非必須進行登記。

2、“售后回租”模式下，車輛能否辦理抵押？如何辦理抵押？

其一，能否辦理抵押？

既然車輛所有權轉讓不是必須登記事項，那么如何保障融租公司對車輛的所有權呢？

《金融租賃公司管理辦法》第三十三條規定，融租公司應當采取有效措施保障對租賃物的合法權益。由該規定可知，采取有效措施保障對租賃物的合法權益，并不是融租公司的“權利”，而是融租公司的法定義務。

但什么是“有效措施”呢？一般而言，正常情況下，在融資租賃項下的、承租人清楚理解售后回租車輛所有權轉移的事實及法律效果，且同意采用該種模式的，融租公司要求承租人辦理抵押，以確保對租賃物汽車的合法權益的，應當認可融租公司采取了有效措施。

由于《金融租賃公司管理辦法》并未規定應當采取何種措施，加上近期關于對融租公司“名租實貸”、涉嫌“套路貸”以及開展融資性擔保的監控和執法，再加上宣傳不當、合同簽訂不當，使得“抵押”這種方式，變得有所“棘手”：“抵押，辦也不是，不辦也不是！”

但根據本團隊的理解，在車輛所有權已經轉移給融租公司的情況下，為了保障對車輛的權益，且為了履行融租公司的法定義務，在未辦理車輛登記過戶的情況下，辦理抵押既有必要，也是應該。

從融資租賃行業的監管趨勢看，通過抵押的方式保證對車輛的合法權益，應該會得到相應的支持。近期，網上流傳一份《融資租賃業務經營監管管理暫行辦法（征求意見稿）》，其第十五條保障權益措施規定：（注：該文為網上流傳文件，本團隊未在銀保監會官網上看到該征求意見稿）

租賃物不屬于需要登記的財產類別，融資租賃公司可以采取下列措施保障對租賃物的合法權益：

（二）授權承租人將租賃物抵押給本公司并在登記機關依法辦理抵押權登記；

如果該《融資租賃業務經營監管管理暫行辦法（征求意見稿）》系真實，并且最終出臺，那么，售后回租模式下的汽車，在不辦理過戶登記時，可以通過辦理抵押的方式保障融租公司對車輛的合法權益。

其二，如何辦理抵押？

該種抵押，不能是擔保抵押，而是為履行“采取有效措施保障對租賃物的合法權益”的抵押。首先，要明確車輛所有權人為融租公司；其次，通過授權的方式，授予承租人將車輛抵押給融租公司；最后，進行相應的抵押登記。如此一來，就可以合理說明為什么自己的車輛會抵押給自己；也不會讓人誤以為抵押具有擔保性質。

3、售后回租模式下的汽車融資租賃，有何風險？怎樣合規？

所謂的合規風險，是指在售后回租模式下，會不會因該模式而遭到相應的監管調查、行政處罰或者刑事調查；或由于無法采取某種法律措施救濟權利，而導致業務上的風險。了解風險所在之后，也就基本可知如何進行合規了。

首先是“名租實貸”，將汽車融資租賃做成“車抵貸”，從而被定性為“非法放貸”。

單就“售后回租”業務模式來看，由于其并未進行車輛的過戶，且存在“抵押”的表象，其與“車抵貸”在外觀上很像。

在外觀上很像的形式，如何確定其實質法律關系？也就是說，哪些表象會讓其法律關系實質上是融資租賃，哪些表象會讓其法律關系實際上是“車抵貸”？這主要可以從以下幾個角度判斷：

（1）宣傳行為。以車抵貸或其他低息貸款、抵押貸款等方式進行宣傳。

（2）講解行為。對“承租人”講解的是抵押貸款，“承租人”的認知及理解都是“抵押貸款”。

（3）合同類型及內容。簽訂售后回租的同時，簽訂借款合同、抵押擔保合同之一種或數種類型的合同。

在判定實質法律關系時，如果出現上述行為，極大可能會被認定為“借貸”關系，而非融資租賃關系。此時，融租公司因存在欺詐宣傳，導致“承租人”產生認識錯誤，具有合同的可撤銷事由。放貸行為非融租公司有資質開展項目，為非法放貸，構成非法經營。

其次是涉嫌“套路貸”。

山西臨汾某知名融資租賃公司，因涉嫌“套路貸”已被公安機關立案調查。

2019年4月9日兩高兩部《關于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》規定：

“套路貸”，是對以非法占有為目的，假借民間借貸之名，誘使或迫使被害人簽訂“借貸”或變相“借貸”“抵押”“擔保”等相關協議，通過虛增借貸金額、惡意制造違約、肆意認定違約、毀匿還款證據等方式形成虛假債權債務，并借助訴訟、仲裁、公證或者采用暴力、威脅以及其他手段非法占有被害人財物的相關違法犯罪活動的概括性稱謂。

山西臨汾警方認為該知名融租公司涉嫌“套路貸”，雖然目前案件并未最終定論，但如果是采用上述“套路貸”的方式開展售后回租業務，最終也難免被“承租人”舉報、投訴、控告，被監管調查，被刑事調查。

“套路貸”本身不是罪名，但因套路貸行為，可能會觸及詐騙、虛假訴訟、敲詐勒索等犯罪行為。

再次，不具有融資擔保資質的融租公司為“承租人”貸款提供直接或間接的“融資性擔?！?，涉嫌非法經營。

自銀保監會發布《關于印發融資擔保公司監督管理補充規定的通知》后，本團隊所知的多家融租公司已停止為承租人的“租金貸”提供擔保，有些融租公司轉而與保險公司或具有融資擔保資質的公司合作，或轉而尋找其他出路。

2019年12月2日，河南省地方金融監督管理局發布《關于開展非持牌住房置業擔保公司和車貸擔保公司等機構摸底排查工作的通知》，擬對全省未取得融資擔保業務經營許可證但實際上經營融資擔保業務的住房置業擔保公司、信用增進公司、汽車消費貸款擔保公司等機構進行全面排查。其他地方可能也會相繼開展排查活動。

根據《國民經濟行業分類》（GB/T 4754—2017）的國家標準來看，融資性擔保屬于“69其他金融業”“6999其他未包括金融業”，其表述是“借款擔保服務”。非融資擔保服務在“72商務服務業”項下，其內容“不包括貸款擔保服務”。

雖然現在融資租賃公司為了規避監管，與保險公司或具有融資擔保資質的公司合作，但保險公司或融資性擔保公司往往要求融租公司為其對銀行的擔保提供反擔保；在這種情況下，融租公司往往又要求“承租人”為融租公司的該種“反擔?！毙袨樘峁┓磽?，并將車輛用作“反擔?！钡牡盅何?。這樣操作，法律關系雖然混亂，但抽絲剝繭開來，融租公司逃不過為承租人的“租金貸”變相提供擔保，或提供間接擔保；但融租公司一般并無融資擔保資質，此舉具有非法經營之嫌。

在這層關系中，融租公司要求承租人為其反擔保行為，提供“車輛”作為抵押擔保，該舉無異于自行否定融租公司對車輛的所有權：試問，對自己享有所有權的車輛，又怎么能允許“承租人”提供給自己做擔保抵押物？

最后，融資租賃合同履行期間或之后，承租人對融租公司或銀行違約，融租公司可能要返還租金；或承擔反擔保責任后，無法實現車輛抵押權，或無法對承租人追償。

這一點應該是融租公司面臨的經營性風險。

采取“租金貸”模式的融租公司，簽訂融資租賃合同后不久，承租人便以“租金貸”的方式，支付了大部分的租金（一般會超過50%）。如此一來，如果承租人在早期違約，基于承租人已經支付了大部分租金，融租公司在取回車輛所有權時，可能存在“返還”已收的大部分“租金”的問題。浙江金華地區的法院，已經作出這樣的判決，因融租公司拖回車輛并變賣，法院判決要求融租公司返還多收取的租金。

如果承租人同時對銀行違約，未償還租金貸的本息，保險公司對銀行承擔保險責任后，融租公司對保險公司承擔反擔保責任。但此時融租公司無法從承租人處實現車輛的“抵押權”，因車輛所有權本身即是融租公司的。即便追償，也可能因融租公司涉嫌提供融資性擔保行為而無效，反倒會陷自己于非法經營的泥潭。