最高法院關于“借新還舊”時擔保人擔保責任是否應當免除的5個案例

一、不能證明保證人知曉“借新還舊”的，保證人對新貸不承擔保證責任

案例一：撫寧縣新興包裝材料廠、撫寧公有資產經營有限公司與撫寧縣農村信用合作聯社、秦皇島遠東石油煉化有限公司、秦皇島驪驊淀粉股份有限公司借款擔保合同糾紛二審案[最高人民法院 （2006）民二終字第236號《中華人民共和國最高人民法院公報》2007年第9期（總第131期）]最高法院認為：“關于新興材料廠是否應承擔保證責任問題，該院認為，如前所述，從撫寧農信聯社提交的借款申請書看，并不足以證明葡萄糖廠在貸款發放前，知道大部分借款用于借新還舊的事實。根據合同約定，借款用途為“購原油”，且“?？顚Ｓ?，封閉進行”，撫寧煉油廠主動償還2001年舊資本金2500萬元，撫寧農信聯社扣收2001年舊貸利息53．4625萬元、下屬各信用社利息233．942175萬元，保證人葡萄糖廠并不知情。最高人民法院《關于適用若干問題的解釋》第三十九條規定：‘主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定?！鶕撘幎?，雖然本案3100萬元借款中的2553．4625萬元，用于償還了撫寧煉油廠2001年在撫寧農信聯社的舊貸款，且亦無證據證明葡萄糖廠對此知道或應當知道，但因2001年舊貸保證人同為葡萄糖廠，保證方式同為連帶責任保證，故不能因此免除葡萄糖廠對該部分借款的保證責任。撫寧農信聯社扣收的撫寧煉油廠所欠下屬各信用社利息233．942175萬元，既無證據證明葡萄糖廠對此知道或者應當知道，又無證據證明下屬各信用社舊貸由葡萄糖廠提供保證，故葡萄糖廠對該部分借款不應承擔保證責任。

2002年3月25日從2011051792活期賬戶轉出的60．2875萬元，因無證據證明與本案借款的關聯性，不能免除葡萄糖廠對60．2875萬元的保證責任。因此，葡萄糖廠應對遠東石油公司2891．092175萬元欠款中的2657．15萬元承擔保證責任。”

案例二：十堰利華豐商貿有限公司、中國農業銀行股份有限公司十堰市張灣支行與中國農業銀行股份有限公司十堰市張灣支行、十堰環都工貿有限公司等金融借款合同糾紛申請再審民事裁定書[最高人民法院 （2015）民申字第2592號]最高法院認為：“本院《關于適用﹤中華人民共和國擔保法﹥若干問題的解釋》第三十九條第一款規定：‘主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任?！景钢?，沒有證據證明百隆公司在與農行張灣支行簽訂《保證合同》時，對環都公司將該筆新借貸款用于償還其在農行張灣支行到期貸款知道或者應當知道。因此，根據上述規定，百隆公司對該筆1000萬元的貸款不應承擔保證責任。”

案例三：最高法院認為：“通常情形下，匯源光通信公司有理由相信借款合同和相關票據載明的‘購原材料’、‘流動資金周轉’的貸款用途，除非有證據證明債權人工行錦江支行在簽訂擔保合同時已經明確告知以貸還貸的事實，在以新貸還舊貸而新增加擔保人或前后兩份貸款合同不是同一個保證人的情況下，實際增加了擔保人的負擔。因此除非擔保人完全出于自愿，否則不承擔相應的民事責任。因此，貸款銀行應當舉證證明對以貸還貸已經作出了說明，或擔保人知道或應當知道以貸還貸仍提供擔保，否則，其應承擔舉證不利之后果。

本案中，在借款合同簽訂時隔八個月之后，匯源光通信公司與工行錦江支行就同人華塑公司的3000萬元貸款簽訂擔保合同，與擔保人是否知道以貸還貸沒有必然因果關系。同人華塑公司與擔保人匯源光通信公司存在互保關系屬于正常的商業交易行為，亦不足以因此推定保證人明知以貸還貸仍提供擔保的事實。上訴人工行錦江支行關于擔保人匯源光通信公司知道或應當知道以貸還貸沒有證據支持，其要求判令擔保人承擔擔保責任的上訴理由不能成立，本院不予支持?！?/p>

二、抵押擔?？深愅七m用《擔保法司法解釋》第三十九條

案例四：中國農業銀行長沙市先鋒支行與湖南金帆投資管理有限公司、長沙金霞開發建設有限公司借款擔保合同糾紛上訴案[最高人民法院 （2007）民二終字第33號《中華人民共和國最高人民法院公報》2009年第1期（總第147期）]最高法院認為：“最高人民法院《關于適用若干問題的解釋》第三十九條的規定，主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定。本案中金霞公司就同一抵押物先后為金帆公司的新舊貸款提供抵押擔保，金帆公司以新貸償還舊貸，并未加重金霞公司的擔保責任，金霞公司要求免除其擔保責任的上訴主張與上述規定不符。金霞公司關于本案利息計算有誤的上訴主張，亦沒有相應的事實和法律依據，本院不予支持?！?/p>

三、對于擔保人是否知曉主合同當事人“借新還舊”，應綜合多種因素判斷

案例五：最高法院認為：“關于萬新公司和劉耀貴的擔保責任。根據原審查明，能源公司先拆借資金償還了萬新公司和劉耀貴擔保的舊貸，又由萬新公司和劉耀貴提供擔保借出新貸，并以新貸償還其他舊貸，循環往復。因此應整體看待借新還舊對擔保責任的影響。能源公司等沒有充分證據證明存在加重有關擔保人責任的情形。原審法院依照《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》第三十九條之規定并結合能源公司借貸事實、擔保人的擔保情況以及借款人與擔保人之間的親屬關系等事實，認定擔保人承擔擔保責任并無不當?！?/p>

“借新還舊”的10大法律誤區?。ㄔ从谛刨J風險管理，齊精智律師）

齊精智律師提示“借新還舊”能夠幫助企業減輕當前債務負擔，存量債務以“借新還舊”實現滾動，把債務期限拉長，以時間換空間。

為揭示銀行貸款重組中“借新還舊”的法律風險，本文分析如下：

目 錄

⊙銀行不能證明保證人知曉“借新還舊”的，保證人對新貸不承擔保證責任。

⊙借新還舊中，抵押人可比照保證規定免責。

⊙銀行貸款借新還舊后，抵押手續必須重新辦理。

⊙連續借新還舊，最后兩筆貸款的保證人與最初第一筆的保證人不同。

⊙主合同變更保證人仍應承擔保證責任的約定，有效。

⊙保證人對借款用途未加限制的，應認定同意以貸還貸。

⊙債務人剛還完舊貸款，又向原債權人借與舊貸款數額相同的款項，不屬于貸新還舊。

⊙銀行以借新還舊達到短貸長投的目的，不影響貸款合同效力。

⊙企業抵押貸款后出租抵押房產，借新還舊重新辦理的第二次抵押不得對抗租賃。

⊙“借新還舊”屬于“流動資金”貸款用途的范疇，保證人不能免責。

1、銀行不能證明保證人知曉“借新還舊”的，保證人對新貸不承擔保證責任。

裁判要旨：最高法院認為：“通常情形下，匯源光通信公司有理由相信借款合同和相關票據載明的‘購原材料’、‘流動資金周轉’的貸款用途，除非有證據證明債權人工行錦江支行在簽訂擔保合同時已經明確告知以貸還貸的事實，在以新貸還舊貸而新增加擔保人或前后兩份貸款合同不是同一個保證人的情況下，實際增加了擔保人的負擔。

因此除非擔保人完全出于自愿，否則不承擔相應的民事責任。因此，貸款銀行應當舉證證明對以貸還貸已經作出了說明，或擔保人知道或應當知道以貸還貸仍提供擔保，否則，其應承擔舉證不利之后果。

齊精智律師提示，原則上銀行負有證明保證人知道或應當知道以貸還貸仍提供擔保的事實，但是在貸款合同中約定借款用途為“流動資金”、空白未填寫或者保證合同約定“除展期或增加貸款金額外，無須經其同意，其仍在原保證范圍內承擔連帶保證責任”的，銀行不用承擔舉證責任，保證人應當承擔新貸的保證責任。案件來源：最高人民法院匯源光通信公司案。

2、借新還舊中，抵押人可比照保證規定免責

裁判要旨：因抵押擔保與保證擔保同為擔保的法定方式，借款人的借新還舊行為無論對于抵押人或保證人而言均會改變其在提供擔保時對擔保風險的預期，加重其擔保責任。而銀行在未告知擔保人其擔保系借新還舊的債權，將導致對于擔保人不公平的結果。

《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法解釋》）第三十九條規定“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任?！眴渭儚奈牧x上看，該條規定是對保證擔保所設，但在以第三人財產設定抵押的情形下，抵押擔保法律關系在主體、內容、目的、效果等方面與保證擔保的特征相近似，在司法解釋未對借新還舊中抵押人的責任承擔問題作出明確規定的情形下，《擔保法解釋》關于保證的相關規定可比照適用于抵押。案件來源：最高人民法院（2014）民提字第136號一案。

3、銀行貸款借新還舊后，抵押手續必須重新辦理。

裁判要旨：最高院認為，貸新還舊”是用新貸出的款項歸還了舊的貸款，其本質，是以新債償還了舊債，舊的債權消滅，新的債權產生。在擔保方面，盡管抵押物可能還是原有的物，但是一般會在登記部門辦理抵押權注銷登記，同時辦理抵押權的重新設立登記。無論注銷和重新設立抵押權是否在同一天，在法律上仍是性質顯然的兩個法律行為，即原抵押權消滅和新抵押權設立兩個行為。

本案中借貸雙方即于2009年11月28日辦理了抵押權注銷登記并重新設立了抵押權。從利益與風險相一致的角度來看，銀行享受了“貸新還舊”所帶來的利益，自然也需承擔由此帶來的風險。并且，對于此種風險，銀行也應當是知情的。此外，從金融監管的角度，“貸新還舊”并不能對降低不良貸款率有多少實質性的作用，相反，如果濫用這一做法，還可能助長不良的信用行為，最終承擔更為嚴重的后果。

因此，將“貸新還舊”的法律風險歸于金融機構，也可督促其更為審慎地采取這樣的做法。故金融機構“貸新還舊”盡管新貸款與舊貸款之間存在牽連，抵押物也是原有的物，但應當認為是以新債償還了舊債，舊的債權及其所附抵押權消滅，新的抵押權自重新辦理抵押登記時設立。

精智律師提示，在貸款展期中抵押權沒有及時變更或重新辦理的，原抵押權繼續存在。案件來源：《利群公司與大地公司抵押權糾紛上訴案—如何認定金融機構“貸新還舊”時抵押權的設立時間》，辛正郁、劉高，《民事審判指導與參考》2013年第4輯。

4、連續借新還舊，最后兩筆貸款的保證人與最初第一筆的保證人不同。

裁判要旨：最高人民法院觀點認為，借貸雙方連續借新還舊，后幾筆貸款的擔保人與最初一筆貸款的擔保人不是同一個人的，后兩筆的擔保人是否承擔責任，應當審查沒相鄰兩筆貸款之間保證人的主觀意思和客觀行為。如果最后兩筆貸款的擔保人為同一人，保證人必須承擔擔保責任。案件來源：參見劉德權主編：《最高人民法院裁判意見精選（下）》，人民法院出版社2011年版，第1026-1027頁。

5、主合同變更保證人仍應承擔保證責任的約定，有效。

裁判要旨：保證人在保證合同中明確約定主合同變更“除展期或增加貸款金額外，無須經其同意，其仍在原保證范圍內承擔連帶保證責任”，故即使存在借款人改變借款用途的情形，亦不影響保證人保證責任承擔。

案件來源：最高人民法院（2011）民提字第321號“某資產公司與某實業公司等借款擔保合同糾紛案”，見《當事人應當依據合同的有效約定承擔相應的法律責任——中國長城資產管理公司鄭州辦事處與河南中軸集團有限公司、河南中軸控股集團股份有限公司借款擔保合同糾紛案》（審判長劉敏，代理審判員趙柯、杜軍），載《最高人民法院商事審判指導案例（2012）·合同與借貸擔?！罚?013：62）。

6、保證人對借款用途未加限制的，應認定同意以貸還貸。

裁判要旨：本案保證人以債務人提供的債權人印制的保證合同樣本為基礎，起草了保證合同，并僅填寫其中擔保的債務數額及簽署時間等內容，在借款合同簽訂之前便簽章交與被保證人的工作人員，繼而向債權人出具。保證合同上未對借款用途加以限制。保證人上述行為表明其并無以“借款用途”作為是否免除保證責任條件的意思表示。故在無其他影響保證人意思表示真實因素情況下，無論借款合同雙方當事人最終約定何種借款用途，亦無論保證人在簽章時是否知道或應當知道上述借款用途，均不足以否定保證人自愿對此承擔保證責任的真實意思表示。故本案商貿公司保證責任不能免除。

案件來源：最高人民法院（2008）民監他字第2號“某銀行與某貿易公司等保證借款合同糾紛案”，見《如何認定未約定借款用途的保證合同中保證人的真實意思表示——關于工商銀行湖北十堰市人民路支行、中國東方資產管理公司武漢辦事處與湖北省十堰市五堰商場股份有限公司、湖北省十堰市匯發貿易有限公司保證借款合同糾紛一案的請示與答復》（邱明，最高院審監庭），載《審判監督指導·請示與答復》（200804/26：164）。

7、第一標題債務人剛還完舊貸款，又向原債權人借與舊貸款數額相同的款項，不屬于貸新還舊。

裁判要旨：最高人民法院認為，所謂貸新還舊，應當是債權人與債務人在舊的貸款尚未清償的情況下，再次簽訂貸款合同，以新貸出的款項清償部分或者全部舊的貸款。當事人提出債權人與債務人在剛還完舊貸款，又向該債權人借款并且借款數額與舊貸款的借款數額相同，便稱為“貸新還舊”，這屬于對貸新還舊概念的理解錯誤，沒有事實依據，依法不予支持。案件來源：天津迎賓廣場有限公司與中國農業銀行天津市河北支行及天津市萬力鋼結構工程有限公司、天津祥和投資發展有限公司、天津市飛龍汽車客運有限公司、天津國際游樂港客運有限公司、天津市盛發商廈有限公司，魏立明借款合同糾紛案（最高人民法院[2005]民二終字第162號民事判決書）《最高人民法院商事指導案例·借款擔保卷》，中國法制出版社2011年版，第318～323頁。

8、銀行以借新還舊達到短貸長投的目的，不影響貸款合同效力。

裁判要旨：最高人民法院在本判決中認為，借貸雙方均明知貸款主要用于遠景集團公司下屬子公司酒業公司的技改項目，但雙方仍同意以短期流動資金貸款名義進行發放，并以“還舊借新”的方式達到“短貸長用”的目的。上述情形違反了《商業銀行法》有關貸款審查、審批的相關制度規定；該法屬金融行政管理性規定，眉山農行違規貸款系權利人疏于防范風險的行為，屬于行政處罰的范疇，不屬于合同無效的法定情形，不影響合同效力。本案借貸雙方以此種方式進行貸款，系雙方真實自愿的結果，上述借款合同對雙方當事人均具有拘束力。案件來源：四川遠景實業集團有限公司與中國農業銀行股份有限公司眉山市分行、四川遠景實業集團青神米業有限公司、四川遠景實業集團蠶業有限公司借款抵押合同糾紛案（最高人民法院[2009]民二終字第124號民事判決書）。

9、企業抵押貸款后出租抵押房產，借新還舊重新辦理的第二次抵押不得對抗租賃。

裁判要旨：二審法院經審理認為，A農商行于2012年12月向甲公司發放貸款7000萬元并作了抵押權登記，該筆債權所附的抵押權自2012年12月設立。2013年12月，A農商行與甲公司重新簽訂借款合同，以“借新還舊”的方式歸還了上一筆貸款，應認為原債權及其所附抵押權消滅，自2013年12月28日重新登記時起成立新的抵押權。該抵押權晚于乙公司的租賃行為，根據物權法第一百九十條的規定，乙公司上訴有理。故判決撤銷原判，駁回丙公司的訴訟請求。案件來源：《中國農村金融雜志社》2016年第7期。

10、“借新還舊”屬于“流動資金”貸款用途的范疇，保證人不能免責。

裁判要旨：企業流動資金系相對固定資產而言的企業資產，包括企業用于支付工資、購買原材料、償付債務等的現金款項。

擔保人同意為債務人“流動資金”借款提供擔保，債務人將借款用于支付到期債務，并未超出擔保人的擔保范圍，擔保人在本案合同中籠統地承諾為債務人“流動資金”借款提供擔保，未對借款用途加以限制，后以新貸償還舊貸為由主張免除保證責任不予支持。

案件來源：《長沙金霞開發建設有限公司(以下簡稱金霞公司)為與被上訴人中國農業銀行長沙市先鋒支行(以下簡稱農行先鋒支行)、湖南金帆投資管理有限公司(以下簡稱金帆公司)借款擔保合同糾紛案》【（2007）民二終字第33號】。

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