作者|柳曉麗、陳玉、汪香玲

原文標題|職業放貸人2.5億借款合同被判無效

編者按：

如何證明借款合同無效？若抵押合同、保證合同中約定抵押合同、保證合同的法律效力獨立于《主債權合同》,《主債權合同》被確認無效時，抵押合同、保證合同效力如何？

本案涉及到“職業放貸人”問題，出借人為了資金安全，采取了多種擔保措施。就案涉抵押合同、保證合同的效力問題及責任承擔問題，一審、二審法院裁判觀點不同。本文是案件代理律師所撰寫，除了法律分析及案件處理結果部分，還分享了案件承辦思路。

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案件簡介

2017年3月，上海A公司與武漢B公司簽訂《借款合同》，約定借款人武漢B公司向貸款人上海A公司貸款2.5億元，貸款期限2個月，借款人如未按時還款，每逾期一日，按本金0.2%支付違約金。

為保證借款資金安全，上海A公司采取了多種擔保措施：

1.與武漢C公司簽訂了《股權質押合同》，以武漢C公司持有的武漢B公司80%股權提供質押擔保，同時約定，該質押合同的效力獨立于主債權合同，并辦理了質押登記。

2.與武漢D地產公司簽訂了《不動產產權抵押合同》，以武漢D公司名下商業地產（面積82694.74平方米，協議總價值約人民幣14億元）抵押，同時約定抵押合同的效力獨立于主債權合同，并辦理了抵押登記。

3.分別與武漢D地產公司的關聯公司武漢E公司、股東馬三及其配偶謝某、武漢F公司簽訂《保證合同》，約定由保證人提供連帶保證責任，同時約定保證合同的效力獨立于主債權合同。

另，上海A公司與武漢B公司簽訂了一份《經濟咨詢服務協議》，約定武漢B公司委托上海A公司辦理借款2.5億元手續并提供相關咨詢服務，咨詢服務費按照借款總額的5%收取，共計1250萬元。

前述合同簽署后，上海A公司于2017年3月30日將2.5億元貸款轉賬給武漢B公司。因武漢B公司到期未還款，上海A公司遂訴至法院，要求判令：

1.武漢B公司歸還借款本金2.5億元；

2.武漢B公司支付違約金，違約金從2017年5月31日起，以2.5億元為基數，按照日千分之二計算至本金清償之日止;

3.武漢B公司支付其實現債權的全部費用；

4.確認其對武漢B公司提供質押的股權享有質權，對質押股權經拍賣、變賣、折價所得款項享有優先受償權；

5.確認其對武漢D公司提供抵押的房產享有抵押權，并對抵押房產經拍賣、變賣、折價所得款項享有優先受償權；

6.武漢D公司、武漢F公司、武漢E公司、馮三、謝某承擔連帶擔保責任。

上海市錦天城（武漢）律師事務所接受被告武漢B公司、武漢C公司、武漢D公司、馮三、謝某的委托后，參與了該案訴訟，筆者就案涉《借款合同》的效力提出了抗辯，認為本案借款合同為無效合同，因主合同無效，案涉從合同應無效，又因擔保人對主合同無效無過錯，不應該承擔過錯賠償責任等觀點，該觀點被一審法官部分采納， 二審法院完全采納。

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裁判要旨

1.案涉《借款合同》是否有效？

上海市第二中級人民法院認為，上海A公司在一定期間內存在多起反復以同樣的合同格式、利率向社會不特定對象提供資金賺取高額利息的民間借貸行為，并引發多起民間借貸訴訟案件，據此，上海A公司出借資金的行為具有反復性、經常性，貸款的目的具有營業性，應認定為職業放貸人。

上海A公司未經批準擅自從事包括本案貸款在內的經常性貸款業務，屬于從事非法金融業務活動，違反了《銀行業監督管理法》第十九條“未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位或者個人不得設立銀行業金融機構或者從事銀行業金融機構的業務活動”等法律規定，按照《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項規定，其與武漢B公司簽訂的涉案借款合同應為無效合同。

借款合同被認定無效后，依據《中華人民共和國民法總則》第一百五十七條、《中華人民共和國合同法》第五十八條的規定，雙方取得取得的財產應互相返還，故武漢B公司作為借款人應當返還借款；雖然基于合同無效，雙約定的逾期違約金不應被支持，但武漢B公司作為資金使用人仍應當按照貸款市場報價利率支付資金占用利息。

上海A公司對《借款合同》的效力認定提起上訴，認為其借款系企業家之間的互助行為，僅發生在有社會地位的企業家之間，因此不構成職業放貸，對此，上海市高級人民法院未予采納，而是認同了一審法院的觀點認定合同無效。

2.武漢B公司支付給上海A公司的“咨詢服務費”2500萬元是否沖抵還款？

上海市第二中級人民法院認為，武漢B公司直接向上海A公司轉賬支付的2500萬元款項，上海A公司主張系武漢B公司按雙方協議約定給付的“咨詢服務費”，但該款項金額與協議約定收取的1250萬元存在明顯出入；對于協議所涉咨詢服務事項，上海A公司在本案中也無法對應舉證提供已履行的服務內容，因此，對于該2500萬元款項的性質，依法可以認定系上海A公司以咨詢服務費名義變相向武漢B公司收取的借款利息，因雙方未約定借款期限內借款利息，現武漢B公司主張將該款沖抵借款本金，可予支持。對于武漢B公司向案外人京越公司轉賬支付的5490萬元款項，因武漢B公司沒有證據表明系基于上海A公司的付款指令或用于上海A公司一方的款項用途，同時也沒有證據表明事后京越公司已將所收款項向上海A公司實際進行了轉移支付，故對于武漢B公司主張的該部分還款事實未予認定。

上海市高級人民法院二審認同一審法官的觀點，同時指出，若武漢B公司認為其不應當向靜越公司付款，可以依據其他法律關系另行主張。

3.武漢D地產公司是否應當承擔不動產抵押擔保責任？

對于該爭議焦點，一審法院與二審法院觀點截然相反，二審法院最終采納了筆者的觀點。

一審上海市第二中級人民法院認為，依據1995年10月1日起施行的《中華人民共和國擔保法》第五條第一款的規定，擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效；擔保合同另有約定的，按照約定。因武漢D公司與上海A公司簽訂的《不動產產權抵押合同》約定抵押合同的法律效力獨立于《主債權合同》,《主債權合同》被確認無效，不影響從合同的法律效力，抵押人仍應承擔擔保責任。據此，武漢D公司仍應就涉案武漢B公司的借款向上海A公司承擔不動產抵押的擔保責任。

二審上海市高級人民法院認為，案涉《不動產產權抵押合同》簽訂于2017年，此時《中華人民共和國民法典》尚未施行，應適用當時的法律和司法解釋。1995年《中華人民共和國擔保法》第五條規定，“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。”2007年《中華人民共和國物權法》第一百七十條規定，“設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定設立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同，主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外。擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任?！?/p>

《物權法》的該條規定適用于擔保物權的設立及效力認定，明確規定獨立擔保物權只能由法律規定，不能由當事人合意約定產生。根據新法優于舊法原則，本案所涉《不動產產權抵押合同》屬于擔保物權之抵押權，應當適用《物權法》規定。一審法院適用《擔保法》第五條規定，認定《不動產產權抵押臺同》中約定的擔保獨立性條款有效，進而判令武漢D公司承擔抵押擔保責任，適用法律有誤。

根據《物權法》上述規定，本案中《不動產產權柢押合同》因主合同《借款合同》無效而無效。又如爭議焦點分析，本案《借款合同》無效系因上海A公司違反金觸監管法律強制性規定進行職業放貸所致，作為擔保人的武漢D公司對于《借款合同》及《不動產產權抵押合同》的無效均無過錯。因此武漢D公司無需承擔抵押擔保責任，也無需承擔抵押合同無效的賠償責任。

4.武漢E公司、馮三、謝某是否應當承擔連帶保證責任？

上海市第二中級人民法院和上海市高級人民法院均認為，因上海A公司職業放貸導致主合同《借款合同》無效，進而導致作為從合同的相關《保證合同》均無效。但是在保證人是否承擔過錯責任上觀點不同。

上海市第二中級人民法院認為，根據《擔保法》第五條第二款，“擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任?！薄稉７ㄋ痉ń忉尅返诎藯l“主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一”的規定，保證人應該承擔賠償責任，據此判令武漢E公司、馮三、謝某向上海A公司承擔不能清償部分不超過三分之一賠償責任。

上海市高級人民法院二審認為，主債務人武漢B公司與上海A公司之間僅有一筆借款，無證據證明武漢E公司、馮三、謝某作為擔保人，對于上海A公司違反金融監管秩序職業放貸行為是知情的，因此各保證人對主合同無效均無過錯，不應當承擔賠償責任。對一審法院判令武漢E公司、馮三、謝某向上海A公司承擔不能清償部分不超過三分之一賠償責任，予以糾正。

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律師解讀及律師觀點

1．關于案涉《借款合同》的效力問題

關于本案借款合同的效力問題，筆者從職業放款人、借款資金來源、出借人實控人涉嫌犯罪三個維度論證了借款合同應為無效合同，最終上海市第二中級人民法院和上海市高級人民法院采信了“職業放款人”的觀點，認定《借款合同》無效，其他兩個觀點兩審法院并未作出評判。筆者之所以從三個維度來論證合同效力問題，主要是因為“職業放貸人”的觀點所依賴的證據只是一種可能性，是否真正能被認定尚不可知，此種情形下，筆者不得不從多個維度“圍攻”。本案中，筆者就《借款合同》無效問題的觀點如下，供大家參考：

（1）出借人上海A公司系職業放款人，案涉《借款合同》無效

①從訴訟案件的數量來看，上海A公司長期從事借貸業務，系職業放貸人

上海A公司未依法取得放貸資格，以借貸為業，在一定期間內多次反復從事有償民間借貸行為，系職業放貸人。本案中，經查詢，上海A公司在上海地區涉及到六起民間借貸訴訟案件，加上本案共計七起借貸案件，而且前述6起借貸案例都是自2020年開始起算并且公開的借貸案件，如果算上未起訴的和未公開的，上海A公司借貸業務遠遠不止裁判文書網上公布的案件數量，上海A公司符合職業放款人向不特定多數人、多次放貸的特性。

②從一審查明的事實和上海A公司拒不配合法院調查來看，上海上海A公司屬于職業放款人

本案在一審庭審期間，一審法官曾多次讓上海A公司披露總共出借的借款筆數、收取的利息情況、公司的涉訴情況等，但是上海A公司拒不提供，且不披露案涉資金來源，在法官強調虛假陳述的后果后，上海A公司庭審期間多次反言，前后陳述矛盾，后其代理律師為規避自身風險，與上海A公司解除了委托代理關系。上海A公司在庭上違反誠信原則，拒不披露公司出借借款情況，進一步增加了其系職業放貸人的可能性。

（2）上海A公司資金來源不合法，案涉《借款合同》應無效

本案中，案涉資金來源于安信信托即金融機構，并非自有資金。武漢B公司就本筆借款多次配合上海市公安局調查，已按照公安機關的指示將自己手中持有的與本筆借款相關的材料提交給公安機關，后在2021年年底發現，武漢D公司名下的不動產已經被上海市公安機關查封，公安機關的查封行為更進一步證實了本案的借款資金來源不合法，上海A公司的借貸行為違反了法律法規的強制性規定，按照法釋【2015】18號《借貸新規》第十四條第一項、第四項、第五項的規定以及《九民會議紀要》第52條【高利轉貸】的規定，涉案借款合同應屬無效。

（3）上海A公司實際控制人“高某三”目前因涉嫌“違法發放貸款罪”被刑拘，本案借款合同屬于以合法形式掩蓋非法目的，借款合同應屬無效

某信托股份有限公司實際控制人高某三和財務總監王小明目前已因涉嫌違法發放貸款罪被刑拘。兩人違反國家規定，用上海A公司名義與武漢B公司簽署《借款合同》，掩蓋其獲取高息的非法目的，案涉《借款合同》明顯構成《合同法》第五十二條第三項關于“以合法形式掩蓋非法目的”的合同無效情形。

2.關于《保證合同》《抵押合同》的效力問題

根據《擔保法》第五條第一款“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定?！薄毒琶窦o要》第54條“【獨立擔保】從屬性是擔保的基本屬性，但由銀行或者非銀行金融機構開立的獨立保函除外?！y行或者非銀行金融機構之外的當事人開立的獨立保函，以及當事人有關排除擔保從屬性的約定，應當認定無效。但是，根據‘無效法律行為的轉換’原理，在否定其獨立擔保效力的同時，應當將其認定為從屬性擔保……”按照擔保從屬性原則，《保證合同》雖有獨立聲明，在主合同無效的情形下，應屬無效。一審法院和二審法院均支持了筆者的觀點，認為保證合同無效。

但在《抵押合同》的效力問題上，筆者與一審法院觀點不同，為此，在一審判決書出來后，筆者還打電話給主審法官，希望獲得“判后答疑”，若一審法官認定《抵押合同》有效的依據充分，則可免去上訴之累。但一審法官的“判后答疑”與其判決書說理部分并無二致，該觀點未說服筆者。為此，筆者與委托人溝通后，就抵押擔保問題提起上訴，上海高院支持了筆者關于《抵押合同》無效的觀點，認為本案中抵押合同中關于“效力獨立于主合同”因違反《物權法》第一百七十二條的規定而無效。

3.《抵押合同》《保證合同》無效，抵押人武漢D公司、保證人武漢E公司、馮三、謝某的責任問題

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第八條規定：“主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一?！北景傅闹骱贤瑸闊o效合同，一審法院據此認定保證合同無效，但同時判令保證人武漢E公司、馮三、謝某向上海A公司承擔不能清償部分不超過三分之一賠償責任。

在與委托人溝通后，我們就該判項提起上訴，主張從合同抵押合同、質押合同、保證合同為無效合同，因主合同無效的原因在于上海A公司違規從事金融借貸業務，過錯在于上海A公司，保證人、抵押人無過錯，上海A公司要求保證人、抵押人承擔責任需證明保證人、抵押人參與了犯罪或對該犯罪行為知情并仍然提供保證擔保或抵押擔保，故上海A公司要求保證人、抵押人承擔承擔賠償責任無法律依據，抵押人、保證人不應承擔任何賠償責任。

最終，上海市高級人民法院二審采納了筆者的觀點，認定抵押合同、保證合同均無效，且抵押人、保證人均無過錯，無需承擔賠償責任，即抵押人和保證人無需對該筆借款承擔任何責任，出借人只能要求借款人返還借款本金。

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辦案心得

1.證據為王

“打官司就是打證據”，口說無憑，法官在庭審過程中處于中立地位，不能也不會輕信當事人的一面之詞，只有提供證據，才能證明自己提出的主張，說服法官作出于己有利的裁判。本案能取得成功，就在于盡一切可能搜集了證據，接受委托之初，武漢B公司、武漢D公司手中除了還款憑證外，沒有任何其他證據，當事人向筆者提供的信息很多都是“聽說”，并無真憑實據。

為此，筆者所在團隊在中國裁判文書網、百度、微信搜搜、威科、企查查、公告網、國家企業信用網等進行了全面搜集，結果查詢到了上海A公司涉及的多起借貸糾紛案件、上海A公司實控人涉嫌“違法發放貸款罪”及上海A公司資金來源等問題，為主張借款合同無效提供了相對充分的證據，也為案件的成功打下了基礎。

2. 專業、高效、優質的法律服務

本案案件爭議標的2.5億元，加上從2017年到現在的利息，金額高達5億元，且抵押人也提供了足額的抵押物，擔保人也較多，案涉當事人也是詢問了多家律所，最終選定了筆者所在律師團隊承辦該案件。承接案件后，團隊對該案件高度重視，迅速組織團隊成員對案件進行了分析和討論，最終確定了案件辦案思路，主攻借款合同無效，逾期違約金約定無效；只有借款合同無效，保證合同、抵押合同才可能無效，保證人，抵押人才可能免責。

在辦案過程中，筆者積極搜集證據，與當事人保持溝通，要求當事人將與案件相關的線索均提供給筆者，由筆者負責證據的篩選并提供給法院。本案中，為了讓案件承辦法官對案涉資金來源產生合理懷疑，筆者將公安機關要求當事人配合提供案涉借款合同時手寫的便簽也作為證據提交，雖然知道該證據對案件事實起不到證明作用，但如果能夠讓法官產生合理懷疑，加強法官對上海A公司資金來源合法性存疑的內心確認就夠了，等等諸如此類的“小心思”。這些看似微不足道的細節、證據都沒有證明力或證明力極弱，法官也確實未采納手寫“便簽”作為證據，但是法官有自由裁量權，如果能夠形成內心確認，在書寫判決書時就有可能作出有利于我方的認定。

案件一審結果出來后，考慮到上訴費高達30多萬以及二審結果的不確定性，所以對于是否上訴，律師、當事人都很慎重。為此，筆者所在團隊進行了專題研究，也多次開會討論，并與當事人充分溝通。當事人最后決定搏一搏，提起了上訴。最終，二審支持了我方上訴請求，質押人、抵押人和擔保人均不承擔任何責任。

3.案件取得成功，案件本身、律師的認真、法官的負責缺一不可

本案件能夠取得成功，一是案件本身確實有勝訴基礎，借款合同的效力存在可以突破的地方；二是上海的法官能夠依法判案，而不是“調解式判決”，針對《抵押合同》的效力問題，上海中院的法官與上海高院的法官觀點就不相同，而從合同無效后，擔保人是否需要承擔三分之一的賠償責任，兩級法院的觀點也不相同，法律觀點相左是很常見的事情，本案承辦律師均在武漢執業，參與庭審后，確實感覺上海地區法官更專業，雖然筆者與一審法官就法律適用觀點不同，但一審法官審理案件之細致給筆者留下了深刻印象，筆者發自內心地為上海地區法官點贊，上海之所以如此發達，與其公正的司法環境分不開，兩級法院真正做到了公正司法；三是筆者所在團隊律師的專業化法律服務與團隊律師精益求精、一絲不茍、追求卓越的態度，本案當事人在收到一審判決時，對一審的結果較為滿意，但是在承辦律師提出一審判決存在的問題后，當事人也給予了充分信任，表示愿意一試，并最終決定上訴，而本律師團隊也不負當事人的信任，在二審中據理力爭，免除了抵押人、擔保人擔保責任和過錯賠償責任，為當事人爭取了最大利益。

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